Possibilidade da concessão de liberdade provisória na lei de drogas.
Preliminarmente, antes que seja enfrentado o mérito do presente tema, se faz necessário a análise da matéria preliminar, qual seja, a possibilidade da concessão da liberdade provisória na lei de drogas.
O fato de a lei 11343/06 no seu art. 44 veda a liberdade provisória, por si só não constitui fundamento panacéico para manutenção da prisão cautelar do indiciado ou réu.
No entanto, a Lei 8.072 / 90, que regulamenta o referido dispositivo constitucional, em seu artigo 2°., determinava que os crimes chamados hediondos são insuscetíveis de 'anistia, graça e liberdade provisória'. Fez mais o legislador ordinário do que o previsto pela Constituição que não previu a impossibilidade da liberdade provisória, mas, tão-somente vetou a anistia, graça e a afiançabilidade.
Conforme o entendimento, a Constituição Federal de 1988 vedou em seu artigo 5°., inciso XLIII, apenas a concessão de liberdade com fiança, silenciando no que se refere à modalidade sub cogitatione, assim, de acordo com a redação do referido inciso, logo, fica afastada a possibilidade de liberdade provisória com fiança, mas não a liberdade provisória sem fiança, posto que se trata de garantia da liberdade individual, ou seja, não houve expressamente tal possibilidade.
Entrementes, tal discussão restou superada, vez que o legislador ordinário, dessa vez iluminado pelas luzes racionais e proporcionais que dimanam de nossa Constituição Democrática, com a recente reforma da Lei dos crimes hediondos (Lei n° 11.464/06), adequou EXPRESSAMENTE A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NA ESPÉCIE, permitindo, pois, a sua concessão.
Há, ademais, outro ponto importante, ao permitir a liberdade provisória aos crimes hediondos, o legislador reformulou todo o sistema valorativo do ordenamento criminal. Em verdade, tal mudança impôs uma releitura axiológica de todas as regras criminais ligadas à liberdade provisória. Sabe-se que o constituinte criou a figura dos hediondos para que o legislador ordinário pudesse, se comparado aos crimes menos graves, criar um sistema penal mais restrito e excepcional.
Vale ressaltar que nenhuma sanção penal ou processual penal é aplicada sem interesse público. A liberdade provisória é compulsória quando a lei garante ao indiciado ou réu defender-se em liberdade.
A liberdade provisória, todavia, deve depender do poder discricionário (não arbitrário), além do mais é inconstitucional, porém, vedá-la de modo absoluto.
Pese, embora, as r. opiniões em contrario, dentre as quais entenda vedada a liberdade provisória aos autores de crimes tipificados nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. È isso porque, data venia, conflita com a norma constitucional a negativa de liberdade provisória na lei de drogas, é razoável assim dizer, repita-se, a tese, uma vez, que se bate pelo inadequado preceito do art. 44 da lei de drogas, por esbarrar no enunciado dos direitos e garantias fundamentais do art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna, que confere absoluta presunção de inocência.
Segundo esse preceito constitucional, de claríssimo entendimento, que dispensa qualquer tertúlia hemienêutica ou divagações doutrinaria, vale destacar, o brilhante voto da 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
"Tráfico de drogas - Liberdade provisória - Possibilidade - Pretensão agora admitida pela lei n° 11 464/07, que deu nova redação ao artigo 2° da lei n 8 072/90 - Ordem concedida"
(TJSP-HC n° 990.08.030881-5/ Relator Chistiano Kuntz 04/09/2008)
Desta forma, não mais incide obstaculizar a liberdade provisória com base no vetusto preceito da lei ordinária, ora exarada, sendo que a lei 8072/90 no seu art.2° com nova edição dada pela lei 11464/07 permite a aceitação do princípio da isonomia da justiça distributiva segundo qual devem os homens ser tratados com igualdade proporcional.
Vale ratificar, neste ponto o fundamento em que fica demonstrado a possibilidade expressa da concessão de liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas, quer pela análise da sucessão de leis no tempo (art. 44 da Lei n° 11.343/2006 versus Lei n° 11.464/06), quer - máxime - pelo crivo da constitucionalidade da vedação legal (art. 44 da Lei n° 11.343/2006 versus Constituição Federal)
A liberdade provisória, como já dita, integra o coração constitucional como rol das garantias individuais, o princípio constitucional do estado de inocência.
E nem se diga que, por se tratar de delito equiparado a crime hediondo, proibida estaria à concessão de liberdade provisória. A natureza do crime não tem o condão de modificar a pré-cautolaridade da prisão em flagrante.
Inadequado seria esquecer que o princípio constitucional da presunção da inocência decorre sem prejuízo da apuração da responsabilidade criminal da requerente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória somente se justificaria, a título de cautela, desde que reinante o periculum in mora, pedra de toque das prisões ad processum, conforme o artigo 310, parágrafo único do CPP.
Assinale, ainda, que consideramos equivocada a postura do legislador brasileiro, pois, além disso, os sistemas modernos, incluindo o brasileiro, adotam (expressa ou implicitamente) o principio da proporcionalidade, segundo o qual uma lei restritiva, mesmo quando adequada e necessária, pode ser inconstitucional quando adote cargas coativas desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionais em relação aos resultados.
Entre nós, o princípio decorre de várias cláusulas pelas quais a Constituição confere especial proteção aos direitos fundamentais - como, por exemplo, o art. 60, § 4.º, IV.
É assim que o principio da reserva legal converte-se em princípio da reserva legal proporcional. Decorre daí a inconstitucionalidade da previsão desarrazoada da lei, quando veda a possibilidade da liberdade provisória ao apenado na lei de drogas, daí surgindo à necessária cautela com que o aplicador da lei deverá portar-se com as técnicas de hermenêutica. Isso porque o critério da proporcionalidade não se dirige apenas ao legislador, mas também a todo o operador do direito para que não se configure grave lesão a direitos fundamentais.
Assim, não se pode interpretar a constituição conforme a lei ordinária. O contrário é que se faz. A Lei de Drogas é que tem que se amoldar á Constituição. Nossa Constituição, por inspiração constitucional lusa (ad. 32.2), consagrou o 'princípio as presunção de inocência' e, por influência norte-americana (Emendas V e XIV), o principio do 'devido processo legal'.
Nessa senda, é ferir de morte o apotegma constitucional da isonomia e da. proporcionalidade proibir a liberdade provisória a crime equiparado ao hediondo quando há permissão legal para concessão aos ontologicamente hediondos. Tisnado fica de inconstitucionalidade tal entendimento, porquanto o discrimen utilizado pelo legislador para diferenciar crimes hediondos e o crime de tráfico não guarda pertinência lógica entre os fins que se busca alcançar com tão diferenciação.
Além da correlação supra explicitada, que como afirmamos é abstrata, há uma outra correlação necessária, agora in concreto, que seria entre a discriminação normativa com os valores e interesses tutelados pela Constituição.
Por mais racional que seja a relação entre o discrimen e a diferenciação concedida, não será válida se não se fundar em razão valiosa - ao lume do texto constitucional - para o bem público. Não basta apenas uma racionalidade do nexo entre a diferença e o tratamento diferenciado. Necessita-se que o referido liame seia constitucionalmente pertinente. As vantagens ou desvantagens conferidas devem realizar os valores constitucionais ou, pelo menos, apontar para a direção destes.
Frise-se, ad argumentandum tantum, buscam restringir a liberdade provisória para o tipo penal de tráfico, mesmo diante de permissão legal constitucional.
Ora, que neguem a liberdade provisória esquadrinhando de modo concreto à existência dos requisitos da prisão preventiva, mas não acorrentado ao frio rochedo da ilegalidade.
Como se vê, finda se de vez a discussão sobre a possibilidade de liberdade provisória para os delitos na lei de drogas, de forma que não existindo os elementos atrativos da prisão preventiva contra o réu, exsurge a possibilidade de concessão de liberdade, em homenagem constitucional ao princípio da inocência.
Oportuno se torna dizer que a liberdade é a regra do Estado de Direito Democrático; a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás, ninguém é culpado de nada em quanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória; ou seja, que ainda que condenado por sentença judicial, o acusado continuara presumidamente inocente até que se encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à ampla defesa.
Convém ponderar que não se pode o hermeneuta com o intuito de tentar se evadir de tal entendimento sustentar que a revogação não se operou em razão de ser a Lei de drogas especial em relação à lei geral n° 11.464/106. Mas quais são os elementos especializantes que existem numa e não na outra? Lei especial não é aquela "descodificada", não é aquela "apartada", não é aquela "extravagante", mas sim aquela que possuindo todos os elementos da dita lex generalis, possui ainda mais elementos que a tornam especiais. Por qual motivo o art. 44 da Lei drogas é especial em relação ao art. 2°, II, da Lei de Hediondos com sua nova redação? Inexiste esse móvel, haja vista que ambos preceptivos regulam a mesma situação jurídica (liberdade provisória para os hediondos e equiparados), sem mais, sem menos. Entender o contrário, rogata venia, é incorrer em absurdo jurídico, vez que lei especial conviverá com lei geral, restando verdadeira antinomia entre uma norma que permite a liberdade provisória ao tráfico ilícito e outra que não permite a liberdade para o tráfico ilícito. Se o artigo 44 é especial, qual seria o campo de incidência então da "lei geral" consubstanciada no art. 2, II da Lei de Hediondos... (??)
Indubitável é que o princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei.
Como é sabido, a doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhaltnismassigkeitsprinzip; Ubermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.(...) Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso.
Assim, ultrapassada a matéria preliminarmente argüida, no mérito da matéria em analise entenda-se o seguinte:
De fato, não presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, verificando que o Réu é primário com residência fixa, obviamente, é direito do acusado, o reconhecimento por parte do ESTADO da concessão da liberdade provisória.
Assim, não se olvide que se tratando também da prisão em flagrante, possui esta, do mesmo modo, natureza PRE-CAUTELAR, pois preso em flagrante, pela sistemática constitucional e processual penal, o detido devera ser posto imediatamente em liberdade não subsistindo os elementos necessários para mantença cautelar.
Logo não a outro entendimento que se possa extrair do art. 5º, LXVI da Lex Mater, c.c. art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, sendo tudo a garantir e prestigiar o princípio da liberdade e presunção de não-culpabilidade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
O artigo 312 do Código de Processo Penal estabelece que a prisão cautelar somente se justifica em quatro hipóteses, quais sejam: 1 - garantia de ordem pública; 2 - garantia da ordem econômica; 3 - conveniência de instrução criminal; 4 - asseguramento da aplicação da lei penal.
Não há que se falar em garantia de ordem pública ou da instrução criminal, ou, enfim, para aplicação da lei penal, posto que tais requisitos não guardem qualquer correlação com os fatos do processo.
Ademais, é certo que, com a concessão da liberdade provisória, terá que se comprometer, o agraciado, ao comparecimento de todos os atos do processo, não se podendo obstar que a prisão servi para a conveniência da instrução criminal, sendo certo, que a eventual soltura em nada dificultaria a marcha da instrução do processo.
Conforme salientado, o acusado detido pela autoridade policial que não opôs qualquer resistência à prisão e ao desenvolvimento da investigação policial probatória, não se furtando a responder perante aos órgãos competentes pela prática de imputação que lhe é feita, não demonstra, diga-se de passagem, a necessidade da segregação.
Desta maneira, impresentes quaisquer óbice a que o acusado estaria a conturbar a instrução criminal ou a se furtar à aplicação da lei penal, frise-se, não há necessidade de segregá-lo.
Quanto à garantia da ordem pública, ela isolada, por si só não se presta para justificar o decreto da prisão preventiva, por isso, não se prestando, também, para a manutenção da prisão cautelar decorrente de flagrante.
Neste sentido, ainda, conforme acordam, em 1ª, Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Denúncia por suposta prática de tráfico Objetiva a concessão da liberdade provisória visto que desnecessária a custódia cautelar sendo portadores de atributos pessoais favoráveis. Decisão carente de fundamentação quanto a necessidade da custódia. A fora a gravidade abstrata do delito não há nada de concreto a evidenciar a necessidade da prisão Ordem concedida para deferir aos pacientes a liberdade provisória com expedição de alvarás de soltura clausulados, referendada a liminar"
(TJSP-HC n° 993.08.039790-2/ Relator Péricles Piza 26/08/2008)
Como é cediço, o manejo da prisão preventiva exige, sempre, a chancela da necessidade, com o atendimento dos requisitos expressos no art. 312 do diploma processual penal, aqui não evidenciado.
Na lição do sempre festejado MIRABETE:
"Nem mesmo a prática de crime definido como hediondo justifica a prisão preventiva se não estão presentes os pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo penal"
(Processo Penal, São Paulo: Atlas, 1998. p. 386)
Registre-se, ainda no dizer sempre expressivo do constitucionalista José Cretella Júnior:
"Somente a sentença penal condenatória, ou seja a decisão de que não mais cabe recurso, é razão jurídica suficiente para que alguém seja considerado culpado. ...
A manutenção da ordem pública exige que não paire, no ar, a instabilidade e a incerteza de relações jurídicas, pelo que a coisa julgada se impõe como fundamento para o equilíbrio do grupo, firmando-se-lhe a imutabilidade pela inoponibilidade dos recursos, que diante da decisão final se tornam inócuos nos instante preciso em que a sentença penal condenatória transitou em julgado, o acusado, até então, presumido inocente, passa ao status culpado, porque a sentença final de mérito, tomada irrecorrível, assinala o limite ou a barreira em que o Estado exauriu seu poder-dever de acusar, ficando, desse momento em diante, liberto da obrigação jurisdicional penal. Só neste instante, é que se pode dizer "A é culpado", "é criminoso" e, como tal, pode se objeto de identificação criminal. (comentário à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, 1989, vol. 1, p. 537/538)"
Se não bastasse a disposição constitucional de presunção da inocência, estampado em nossa Lei Maior, é de se ver, também, que a vedação da liberdade provisória fere a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, proclamada pela Assembléia Geral da Nações Unidas, e adotada e subscrita pelo Brasil, que, em seu artigo 11, inciso I, disciplina:
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prove a sua culpabilidade, conforme a lei, em julgamento público, e em que lhe hajam assegurado todas as garantias necessárias para a sua defesa".
Nesse diapasão, o renomado processualista penal Fernando da Costa Tourinho Filho, preleciona:
"Parece claro, pois, que toda e qualquer prisão que antecede a um decreto condenatório definitivo deve estar limitado ao estritamente necessário".
(Pratica de Processo Penal, Ed. Saraiva 1996, p. 349)
Desta maneira e a bem da verdade, não se fazendo presentes quaisquer dos requisitos para a decretação da custódia cautelar, não havendo, pois, motivo para manutenção da prisão decorrente de flagrante, deve-se determinar a liberdade provisória.
Repita-se que acusados primários e de bons antecedentes, família constituída, domiciliado e radicados no local da suposta culpa, deve-se ser acobertado pela regra Constitucional da liberdade provisória.
Concluindo, não pode a capitulação, por si só, servir de óbice à revogação ou relaxamento da prisão em flagrante, ou seja, fora destes parâmetros a prisão é injusta e ilegal, eis que a lei faculta ao acusado responder o processo em liberdade, assim, não existindo adequada motivação suficiente para sua segregação cautelar, repita-se é injusta e ilegal.
Dr Giannini
